Mecelle (Mecelle-i Ahkâm Adliyye)

Mecelle, nihayet Türk Hukukçusunun anlayacağı bir dille okuyucusu/ilgilisi ile buluşmuştur. Şu ana kadar, anlaşılmaz, ulaşılmaz, bilinmez gibi duran, ancak anlayanı, ulaşanı, bileni hayretler içinde bırakan Mecelle, Türkçe bilen herkesin anlayacağı bir dille yayınlanmış bulunmaktadır.

Prof. Dr. Yusuf Karakoç

Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yeryüzünde iki insanın var olduğu günden iki insanın kalacağı güne kadar var ve devam edecek olan Hukuk olgusu, yere ve zamana göre değişen kural koymayı gerektirmektedir. Bu ihtiyaç, zaman zaman bir ülkede ve/ya da birçok ülkede kanunlaştırma girişimleri ile karşılanmaya çalışılmış ve çalışılmaktadır. Bu kapsamda, Osmanlı Devleti’nde de bazı kanunlaştırma girişimlerinde bulunulmuştur. Nitekim Mecelle, Osmanlı Devleti’nin son yüzyılında yaşanan kanunlaştırma gayretlerinin zirvesini oluşturmaktadır. Mecelle, İçtihada-ilkeye dayalı hukuk anlayışının kurallarla sürdürülmesi çabalarının; özellikle Avrupa’da 19. yüzyılda başlayan kanunlaştırma hareketlerinin biraz gecikmeli olarak Osmanlı Devleti’ne yansımasının bir ürünüdür.

Özel hukuk ilişkilerinin düzenlenmesi ve Osmanlı vatandaşları ile yabancıların yeknesak bir uygulamaya tâbi tutulmasının temin edilmesi geniş kapsamlı bir kanunun hazırlanıp yürürlüğe konulmasını gerektirmiştir. Fransız kanunlarının iktibası yolunun izlenmesi yönündeki görüşlere karşı çıkılarak yerli-millî bir düzenleme yapılması gerektiği yönündeki anlayış çerçevesinde Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye Komisyonu kurulmuş ve bugün kısaca Mecelle olarak anılan bir Mukaddime ve on altı Kitaptan oluşan 1851 maddelik Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye hazırlanmıştır. Her bir Kitabın ayrı bir komisyonu vardır ve tamamlanan Kitap yürürlüğe konulmuştur.

Mecelle, bugün yürürlükte bulunan hiçbir kanunun birebir karşılığını oluşturmamaktadır. Mecelle’de Medenî Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamında yer alan birçok konu ve kurum düzenlenmiştir. Bu anlamda Mecelle, Özel Hukuk Kanunu niteliği taşımaktadır. Mecelle’nin Genel İlkeleri’ni oluşturan ilk yüz maddesinde yer alan hükümlerin çoğunu, Hukukun Genel Prensiplerini ifade etmekte kullanılan hukuk vecizeleri olarak nitelendirmek mümkündür. 1

Mecelle, içtihada-ilkeye dayanan bir hukuk anlayışının kurallı hale getirilmesidir. Bu süreçte, kanunlaştırma yöntemlerinden mücerret (soyut) yöntem değil, müşahhas (hadiseci-kazuistiksomut) yöntem benimsenmiştir. Başka bir deyişle, tipleştirme yaparak düzenleme yapmak yerine, her bir ilişki/husus için ayrı kural koyma yolu tercih edilmiştir. Mecelle, bu yönüyle çoğu hukukçu tarafından eleştirilmektedir. Oysa, hazırlandığı dönemin şartları ve bugünkü kanunların kapsamları dikkate alındığında Mecelle’nin somut yönteme göre hazırlanmış olduğunu iddia etmek pek de mümkün değildir. O günün kanun yapma tekniği bakımından kanun metninde hükmün ne anlama geldiğinin açıklanması amacıyla örneklere yer verilmiş olması, bugünün kanun yapma tekniği ile önemli bir farklılık oluşturmaktadır. 1924 Anayasası döneminde Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne tanınmış olan tefsir kararı (yasama yorumu) yetkisinin/ayrıcalığının Mecelle’de kanun metninde kullanılmış olduğunu söylemek mümkündür.

Mecelle, Türk hukukçuları tarafından çoğu zaman ifrat-tefrit oluşturacak şekilde nitelendirmelere/değerlendirmelere konu edilmiştir. Bir kısım hukukçu, Mecelle’yi değersiz, işe yaramaz, ortaçağ kalıntısı bir anlayışın ürünü, ihtiyaçlara cevap vermekten uzak bir kanun-metin; bir kısım hukukçu ise, bir şaheser, mükemmel bir kanun, kusursuz ve her derde deva bir metin olarak nitelendirebilmektedir. Oysa Mecelle, her şeyden önce bir insan eseridir; özellikleri, güzellikleri, mükemmellikleri olduğu kadar eksiklikleri de olan bir kanundur.

Bu nedenle, sempati ya da antipati ile yaklaşmak yerine, gününün şartları ve ihtiyaçları; kanun yapma teknikleri ve aynı dönemde başka ülkelerde yapılan kanunlar dikkate alınarak bir değerlendirmeye tâbi tutmak gerekir. Bu bağlamda Mecelle’nin iyi hazırlanmış bir kanun olduğu sonucuna varılması mümkündür. Mecelle’de, yer yer arı/duru bir Türkçe; yer yer ağdalı bir Türkçe kullanılmıştır. Komisyonlarda bulunan üyelerin; her Kitabın hazırlandığı dönemin etkisiyle metnin tamamında tam bir dil bütünlüğünden söz etmek mümkün değildir. Ayrıca, her bir Kitabın tamamlandıkça yürürlüğe konulmasının da bunda etkisi vardır. Kaldı ki, dil bütünlüğü olmaması hususu, sadece ve yalnızca Mecelle hakkında da geçerli değildir. Nitekim, günümüzde hazırlanan kanunlar için de aynı tespit ve eleştiri yapılabilmektedir.

Mecelle, hazırlanıp yürürlüğe konulduğu dönemin ihtiyaçlarına cevap verecek nitelikte bir kanundur. Şüphesiz, Hukuk-u Aile Kararnamesini Mecelle’nin bir tamamlayıcısı olarak kabul etmek gerekir.

Mecelle, hukuk anlayışı, kavrayışı, dili, kavram ve kurum hâkimiyeti bakımından olabildiğince kapsayıcı, kavrayıcı ve olabildiğince eksiksiz sayılabilir.

Mecelle, Cumhuriyet Dönemi kanunlaştırma çalışmalarının da temelini oluşturmaktadır. Ancak, Batı’ya yöneliş nedeniyle Türk Kanun-u Medenisi ile Borçlar Kanunu’nun İsviçre’den iktibas edilmesi, Avrupa Hukukunun, bu bağlamda İsviçre Medenî Kanunu’nun menşeinin de Roma Hukuku olmasından hareket- 61 güncel hukuk le Cumhuriyet Dönemi Türk Özel Hukuk sisteminin temelini Roma Hukukunun oluşturduğu düşüncesi egemen olmuştur. Bunun doğal sonucu olarak, Cumhuriyet Dönemi Türk Hukukunda, Mecelle, neredeyse sadece Türk Hukuk Tarihi malzemesi olarak nitelenir hale gelmiştir. Oysa, bu algı ve anlayışın tutarlı, mantıklı ve gerçek bir temeli/gerekçesi bulunmamaktadır.

Mecelle, Cumhuriyet Dönemi Türk Özel Hukukunun önemli kanunlarının temelini oluşturmaktadır. Bunu fark edebilmek, anlayabilmek için Mecelle’yi okuyup anlamak yeterlidir. Medenî Kanun’da, Borçlar Kanunu’nda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda, Ticaret Kanunu’nda yer alan çok sayıda hükmün Mecelle hükümleri ile aynı ve/ya da benzer olduğu muhakkaktır. Ancak, Mecelle’nin tamamen yeni kanunlarda yer bulduğu söylenemez. Böyle bir tekrarın gereği de yoktur. Kaldı ki, Cumhuriyet Döneminde ve günümüzde aynı alanda yürürlüğe konulan kanunlar için de aynı durum söz konusudur. Örneğin, Türk Medenî Kanunu Türk Kanun-u Medenisi’nin; Türk Ticaret Kanunu Türk Ticaret Kanunu’nun; Türk Borçlar Kanunu Borçlar Kanunu’nun, Türk Ceza Kanunu Türk Ceza Kanunu’nun; Ceza Muhakemesi Kanunu Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun tekrarı değildir. Öyle olsaydı, yeni kanun yapmaya gerek olmazdı.

Cumhuriyet Dönemi Türk Özel Hukukunun temelleri arasında Roma Hukukunun önemli bir yere sahip olduğu bilinen bir gerçektir. Ancak, unutulmamalıdır ki, hukuk algısı, anlayışı, kavrayışı ve arayışı evrenseldir. Hukuk, insanlığın ortak malıdır; onu her insan-toplum kullanmalıdır. Bu bağlamda, önceki asırlarda oluşan hukuk kültüründen, birikiminden yararlanarak yeni yeni kurumlar oluşturulmakta, ilkeler benimsenmektedir. Roma Hukuku kadim Ortadoğu ve Doğu hukuklarından etkilenmiştir. Mecelle de İslâm Hukukunu esas almakla birlikte Roma Hukukundan ve çağdaşı diğer hukuk sistemlerinden etkilenmiştir. Nasıl ki, günümüzde yapılan kanunlaştırmalarda yabancı ülke kanunlarından ve uygulamalarından yararlanılarak daha uygun ve düzgün olan, ihtiyaçlara cevap veren kanunlar yapılmaya çalışılmakta ise, tarihin her döneminde bilinen ve ulaşılabilen bilgi birikimi ve tecrübeden yararlanılmıştır.

Mecelle ile günümüz hukukçusunun iletişim kurması gerekir. Çünkü, Cumhuriyet Dönemi’nde yapılan Harf Devrimi ile Mecelle’nin metnini okuyamayan ve anlayamayan bir nesil ortaya çıkmıştır. Mecelle ile, ya Mecelle’nin yazı ve anlam dilini öğrenmek ya da onu anladığımız/bildiğimiz dile çevirmek suretiyle iletişim kurulabilir.

Hukuk fakültelerinde Osmanlı Türkçesi öğretilmediği; Hukuk Tarihi anabilim dalında görev yapan sınırlı sayıda akademisyen dışında kalan hukukçuların da Osmanlı Türkçesini bilmedikleri dikkate alınarak Mecelle’nin günümüz Türkçesine kazandırılması gerekmektedir. Mecelle’nin yazı dilinin günümüz yazı diline çevrilmesi, yani bugün kullanmakta olduğumuz Lâtin harfleri ile Mecelle’nin sunumu yönünde bazı çalışmalar yapılmıştır.2 Anlam dilinde bir çeviri yapılmadığı için bu çeviriler Mecelle’nin anlaşılmasına katkıda bulunmakta yetersiz kalmıştır. Bu boşluğun doldurulması, Mecelle’nin bugün kullanılan dilde anlam olarak da ifade edilmesi için sayın Av. Cengiz İlhan bir gayretin içine girmiştir. Önce, Mecelle’nin Genel İlkelerini anlam bakımından günümüz Türkçesine çevirmiş; maddeleri şerh ederek mütevazı, fakat kalıcı bir eser oluşturmuş ve bunu yayınlamıştır.

Ve, Mecelle, günümüz Türkçesindeki anlamı ile bir kitap olarak basıldı.3

Mecelle, nihayet Türk Hukukçusunun anlayacağı bir dille okuyucusu/ ilgilisi ile buluşmuştur. Şu ana kadar, anlaşılmaz, ulaşılmaz, bilinmez gibi duran, ancak anlayanı, ulaşanı, bileni hayretler içinde bırakan Mecelle, Türkçe bilen herkesin anlayacağı bir dille yayınlanmış bulunmaktadır. Mecelle’nin Osmanlıca metni, Osmanlıca Şerhi, Osmanlıca metnin Latince harflere çevrilmiş metni, Osmanlıca Şerhlerinden bazılarının Latince harflerle yayınlanmış olanları; Mecellenin geneli ve/ya da belli bir kısmına ilişkin olarak yapılmış bulunan akademik çalışmalar veya yayınlar bulunmaktadır. Ancak, bugünkü Türkçeye bütün hukukçuların herhangi bir araca veya aracıya ihtiyaç duymadan anlayacağı dilde bir Mecelle metni bugüne kadar mevcut değildi (ya da benim bildiğim bir metin yoktu). Artık, Türkçe bilen hukukçuların Mecelle’ye ulaşmalarının önündeki dil engeli ortadan kalkmıştır.

Merhum Avukat Cengiz İlhan, yaşlı ve hasta olmasına rağmen, hiçbir akademisyenin cesaret edemediği bir gayretle Mecelleyi bütün halinde günümüz Türkçesine çevirmiştir. Özellikle Türk Özel Hukukunun kaynağını başka yerlerde aramanın ne derece doğru olduğunu artık tartışılmalıdır.

Türk Hukukunun ölümsüz bir Kanunu’nu günümüz hukukçusunun ilgisine, bilgisine, anlayış ve kavrayışına sunarak ölümsüz bir hizmet yapmış olan sayın Av. Cengiz İlhan’ı şahsım ve tüm hukuka gönül vermiş olanlar adına can ü gönülden tebrik ediyorum. Bu yayın vesilesi ile eksiklerini tamamlayan, metnin tashihini yapan, yayınına aracı olan ve yayına hazırlayan birisi olarak, Cengiz İlhan’a Allah’ın rahmet eylemesini; Türk hukukçusu/okuyucusunun Mecelle’ye ilgi göstermesini diliyorum. Metin çeviride eksik ve hataların tespit edilmesi halinde bunların tarafıma iletilmesini istirham ediyorum. Sonraki baskılarda bu tür eleştiri ve katkıların dikkate alınacağını belirtmek isterim.

Mecelle, her şeyden önce bir insan eseridir; özellikleri, güzellikleri, mükemmellikleri olduğu kadar eksiklikleri de olan bir kanundur. Bu nedenle, sempati ya da antipati ile yaklaşmak yerine, gününün şartları ve ihtiyaçları; kanun yapma teknikleri ve aynı dönemde başka ülkelerde yapılan kanunlar dikkate alınarak bir değerlendirmeye tâbi tutmak gerekir.

❋ Bu yazı, Cengiz llhan, Mecelle (Mecelle-i Ahkâmı Adliyye), (Yetkin Yayınları), Ankara 2011, s. 5-9’da yer alan şahsıma ait bulunan Sunuş yazısından uyarlanmıştır.
1- Mecelle’nin ilk yüz maddesinin anlamı için bkz. A. Refik Gür, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, Üçüncü Baskı, (Sebil Yayınları), İstanbul 1993; Cengiz İlhan, Mecelle Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, 2. Baskı, (Tarih Vakfı Yayınları), İstanbul 2006.
2- Metni Kontrol Eden ve Lûgatçeyi Hazırlayan Ali Himmet Berki, Mecelle (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye), (Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü), Ankara 1959; Osman Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde MECELLE, (İslâmî İlimler Araştırma Vakfı Neşriyatı), İstanbul 1973.
3- Cengiz İlhan, Mecelle (Mecelle-Ahkâmı Adliyye), (Yetkin Yayınları), Ankara 2011.

 

Güncel Hukuk Dergisi Şubat 2012/2-98