Üremeye yardımcı tedavi yoluyla çocuk sahibi olma hakkı

Üremeye yardımcı tedavi yoluyla çocuk sahibi olma hakkının ne şekilde kullanılacağını belirlemek ve bu konuda yasal düzenlemeler yapmak hususu Devletlerin takdir yetkisine bırakılmıştır. Toplumun kültürel yapısına bağlı olarak, üremeye yardımcı tedavi yöntemleri aracılığıyla çocuk sahibi olma hakkının kullanımı şekillenmektedir.

Dr. iur. E. Eylem Aksoy Retornaz
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi

Dünya Tabipler Birliği’nin, Ekim 2006’da Pilanesberg’de (Güney Afrika) kabul ettiği Üremeye Yardımcı Teknolojiler Bildirgesi’nde, üremeye yardımcı tedavi uygulaması yapan hekimlerin bu konudaki yasal düzenlemelere, ulusal ya da uluslararası meslek kuruluşlarının etik ilke ve standartlarına uymaları gerektiğinin altı çizilmiştir. Hekimler söz konusu tedavi yöntemleri aracılığıyla doğacak çocuklara karşı olan ahlakî sorumluluklarını da göz önünde bulundurmalıdırlar. Bu tedavi yöntemleri sonucunda dünyaya gelecek çocuğun ağır bir zarara uğrayacağı hususu ispat edilirse, hekim tedaviyi uygulamaktan kaçınmalıdır.

Çocuk sahibi olma ya da olmama hakkı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) içtihadı uyarınca İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 8. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının bir parçasıdır.1 Bir an için, evli olsun ya da olmasın her bireyin doğal yollarla olduğu kadar bilimdeki hızlı gelişmeler sayesinde üremeye yardımcı tedavi yöntemleri aracılığıyla da çocuk sahibi olabileceği düşünülebilir. Bununla beraber üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulanması ahlaki, etik, toplumsal ve hukuksal sorunları da beraberinde getirmiştir.2 Kimlerin bu tedavi yöntemlerinden yararlanabileceği, yumurta veya sperm bağışı ile embriyo elde edilmesi, hayatta olmayan eşin spermi alınarak yapılan yapay döllenme, taşıyıcı annelik, eşcinsel çiftlerin çocuk sahibi olması, embriyoların saklanması, dondurulmuş embriyoların kullanılması üremeye yardımcı yöntemler aracılığıyla doğan çocukların soybağının belirlenmesi bu sorunlardan ilk akla gelenlerdir. Söz konusu sorunların çözümü insan haysiyeti kavramını ve çocuğun üstün yararının da göz önünde bulundurulmasını gerektirir.3

Üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin doğurduğu hukuki sorunlar mukayeseli hukukta ve Türk Hukukunda bu tedavi yöntemlerinin kullanılmasına ilişkin usul ve esasların sıkı bir şekilde düzenlenmesine neden olmuştur. Mukayeseli hukukta bu konuda bir birlik bulunmamaktadır. Bazı ülkelerde üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin yasal düzenlemeler bulunurken bazı ülkelerde bu tedaviler hukukun ve tıbbın genel ilkeleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir.4

Türk hukukunda üremeye yardımcı tedavi yoluyla çocuk sahibi olmaya ilişkin ilkeler Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik5 ile düzenlenmiştir. Yönetmelik yalnızca evli çiftlerin kendilerine ait üreme hücreleri kullanılarak üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulamasını benimsemiştir. Donör kullanılarak embriyo oluşturulması yasaklanmıştır.

Üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin doğurduğu hukuki sorunlar İHAM içtihadına konu olmuştur. Mahkeme’nin içtihadında da tıpkı hukuksal düzenlemeler gibi bir birlik bulunmamaktadır. İHAM, içtihadında doğal yollarla çocuk sahibi olma olanağı bulunmayan kadınların durumuna sempatiyle yaklaştığını belirtmekle birlikte, bu konuda Devletlere pozitif bir yükümlülük getirmekten kaçınmaktadır.

İHAM’nin içtihadında da tıpkı hukuksal düzenlemeler gibi bir birlik bulunmamaktadır. İHAM, içtihadında doğal yollarla çocuk sahibi olma olanağı bulunmayan kadınların durumuna sempatiyle yaklaştığını belirtmekle birlikte, bu konuda Devletlere pozitif bir yükümlülük getirmekten kaçınmaktadır.

İHAM içtihadına konu olan bir olayda, yumurtalık kanseri olan başvurucu kadının yumurtalıkları alınmadan önce, biyolojik olarak çocuk sahibi olabilmesi için tek seçenek yapay döllenme yoluyla embriyo oluşturulmasıdır. Başvurucu kadının birlikte olduğu kişinin rızasıyla embriyo oluşturulmuş ve bu embriyolar daha sonra kullanılmak üzere dondurulmuştur. Bu aşamada başvurucu ve birlikte olduğu kişi embriyoların kullanılması hususundaki rızalarından vazgeçebilecekleri konusunda bilgilendirilmişlerdir. Embriyoların dondurulmasından bir süre sonra başvurucu birlikte olduğu kişiden ayrılmıştır. Başlangıçta, embriyoların oluşturulmasına rıza gösteren partner, bir süre sonra embriyoların kullanılmasına rıza göstermediğini belirtmiştir. İngiliz hukukundaki ilgili düzenlemeler gereği bu embriyolar imha edilmiştir. Başvurucu, İHAM’a İngiltere’ye karşı yaptığı başvuruda özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. İHAM, embriyoların yaşam hakkından söz edilemeyeceği ve başvurucunun rıza ile ilgili hükümlerden haberdar olduğu gerekçesiyle embriyoların imha edilmesini İHAS’ın özel hayata saygı hakkını düzenleyen 8. maddesine aykırı bulmamıştır.

Avusturya hukukunda sperm ve yumurta bağışının yasaklanmış olmasının özel hayata saygı hakkının ihlal etiği gerekçesi ile yapılan bir başka başvuruda İHAM, yapay döllenmenin düzenlenmesi hususunda takdir yetkisinin Devletlere bırakılması gerektiği belirtilerek özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir.6

Yapay döllenmeyle çocuk sahibi olan çiftlerden biri hükümlü olduğunda İHAM’nin konuya yaklaşımı değişmektedir. On beş yıl hapis cezasına mahkûm olan koca, cezasının infazı tamamlandığında, karısının biyolojik olarak çocuk sahibi olma yaşının geçmiş olacağını belirterek İngiliz makamlarına yaptığı başvuruda yapay döllenme uygulamasından yararlanmayı istemiş ve bu talebi reddedilmiştir. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği savıyla yapılan başvuruyu inceleyen İHAM’a göre, mahkûm olmayan eşin yaşı göz önüne alındığında yapay döllenmeyle çocuk sahibi olma çiftin tek seçeneğidir. İHAM yukarıda anılan kararlarından farklı olarak bu kararda çiftlerin üremeye yardımcı tedavi yöntemleri aracılığıyla çocuk sahibi olma hakkının özel hayata saygı hakkının özel bir görünüş biçimi olduğunu kabul etmiştir.7 Somut olayda hükümlünün yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi ön plana çıkaran Mahkeme’ye göre, hükümlünün yararı İngiliz makamları tarafından göz önünde bulundurulmamış ve bu nedenle özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir. Böylece, yalnızca evli olan hükümlüye üremeye yardımcı tedavi yöntemleri ile çocuk sahibi olma hakkı tanınmış olmaktadır.

Yukarıda belirtilen kararlardan da anlaşılabileceği gibi çocuk sahibi olma hakkı, özel hayatın bir parçası olarak kabul edilmekle birlikte, üremeye yardımcı tedavi yoluyla çocuk sahibi olma hakkının ne şekilde kullanılacağını belirlemek ve bu konuda yasal düzenlemeler yapmak hususu Devletlerin takdir yetkisine bırakılmıştır. Toplumun kültürel yapısına bağlı olarak, üremeye yardımcı tedavi yöntemleri aracılığıyla çocuk sahibi olma hakkının kullanımı şekillenmektedir.

1- İHAM, Evans c. Royaume-Uni, [GC], n° 6339/05, 7.03. 2006, § 57.
2- Bu hususta bakınız ÇAKMUT YENERER Özlem, Soybağının Belirlenmesi ve Ceza Hukukunda Çocuğun Soybağını Değiştirme Suçu, Beta Yayınları, İstanbul 2008; KIRKBEŞOĞLU Nagehan, Soybağı Alanında Biyoetik ve Hukuk Sorunları, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006; ÖRNEK BÜKEN Nüket, “Yardımcı Üreme Teknolojisi (Yeni Üreme Teknolojisi) ve Bu Tekniklerin Uygulamasından Doğan Etik Sorunlar”. Etik Bunun Neresinde! Yayın Kurulu: Akpınar C. Aslan F. Büken NÖ. Çalıkoğlu E. Çay F. Oğuz NY. Önder E. Öztürk H. Yetener M. 1.Baskı. Ankara. Ankara Tabip Odası Yayınları. No:1. 1997. s. 85–98.
3-İHAM, S.H. et autres c. Autriche, n° 57813/00, 3. 11. 2011.
4- Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerde üremeye yardımcı yöntemlerinin hukuksal düzenlemesi için bakınız: Assistance medicale à la procreation et protection de l’embryon humain, étude comparative sur la situation dans 39 pays. Clonage, étude comparative sur la situation dans 44 pays, http://www.coe.int/t/dg3/healthbioethic/texts_and_documents/ CDBI-INF%2898%298PMAf.pdf (erişim tarihi 10. 01. 2012).
5- Resmî Gazete no:27513, 6 Mart 2010.
6- İHAM, S.H. et autres c. Autriche, a.g.k.
7- Dickson c. Royaume-Uni, [GC], n°44362/04, 4.11.2007,§8.

 

Güncel Hukuk Dergisi Şubat 2012/2-98