Kadılar, Yargıçlar ve Geleneğe Sorduk: Kan Neyle Yıkanır?

Bu biçimiyle töre nasıl da “biz”den uzak “onlar”a yakın, “burada” değil “orada”. Cahil olan, ilkel olan, yoksul olan, aşiret malı olan, doğulu olan “onlar”ın töresi bu. Oysa gelenek tam da burada, mahkeme salonunda, şu an yeniden yeniden inşa ediliyor Hâkim Bey!

Eylem Ümit Atılgan

Her ne kadar Kadıların uyguladığı hukukun şekli kaynağı olarak Şeriat kuralları ve Padişah kararnameleri gösterilse de, Kadı yargılamasının sık sık şeriata aykırı olan gelenek göreneklere göz yuman hükümler verdiklerini şer’i sicil incelemeleri yapan hukuk tarihi araştırmalarından biliyoruz. 1 Yani Kadılar Truva atının içine hukuka uygun olmayan bir gelenek kuralını saklayıp hukukun denetiminden kaçırıyorlar. Oysa hukukla çatışan geleneğin hukukta yeri yok, bu yüzden Kadının da hukuka aykırı gelenekle işi olmaması gerekiyor. Gel görelim Ortaylı’nın ifadesiyle Kadı “mahallin nizam ve örfü ile ihtilafa düşmemek için müesseseyi kabul eden hükümler veriyor”. 2 Genelde ihtilafa düşmemek için kabul ettikleri bu müesseseler eril tahakkümün biçimleriyle örülmüş gelenek yapıları, cinsiyetçi değer yargılarına yaslanan düşünme, görme, yapma biçimleri. Peki, bu “Kadı’nın fendi” diyebileceğimiz saklambaç hukuk devrimi ile sona erdi mi? Yoksa eril tahakkümü muhafaza ve ihya eden hukuk kültürü yargı kararlarına sızmaya devam mı ediyor?

Aslında ne kadar yıkasak da kanunları eril tahakküm formlarından arındırmak için, algı ve zihniyet kalıpları eril iktidarın ürünü olduğu sürece (ve mahkemeler doğru değerlendirme etkinliği için gereken etik bilgisinden uzak kaldığı sürece) değer yerine değer yargısını koyarak yargılama yapılmaya devam ediliyor. Böyle olunca çıkan kararların çoğu kanuna karşı hile ve desise ile hukuka aykırı oluyor. Mesela kan davasına ağırlaştırılmış ceza öngören kanunların yapılması birçok “kanlımı vurdum” diyen kişinin hakkında haksız tahrikden hüküm kurulmasına engel olamıyor. Kara kaplı kanunda zina suç olmaktan çıkarılsa da eril tahakkümün gölgesindeki hukuk kültürü, evlilik dışı ilişkiye giren kadını tazminatla cezalandırmanın bir yolunu buluyor ve o paranın da “ahlaksız kadın”dan alınıp “aile kadını”na ödenmesini mümkün kılıyor.

Bunlar gibi binlerce karar her gün içtimai bünyemize zerk ediliyor. Bu zehrin kararttığı binlerce hayat var. Buna hukuk dediklerinde neden “hukuk” olmadığını söylememiz gerek.

2010’un başında Yargıtay devrim niteliğindeki kararlarıyla gelenek ile hukukun arasındaki makası açtı. Bunlardan biri töre cinayeti diye bilinen suçlarda aile meclisi kararının varlığını şart koşmaktan vazgeçerek namus cinayetlerinin de bu kapsama alınmasının yolunu açan kararıydı. Diğer kararında ise bir cinayete kan davası diyebilmek için aradığı “sanığın yakınını kaybetmesinden kaynaklı duyduğu acı, kızgınlık ve öfkeden arındıktan sonra cinayetin işlenmesi gerektiği” yönündeki yerleşik koşulunu ortadan kaldırdı.

kadinlar2

Tam sevinmiştik ki birkaç ay sonra sevincimiz kursağımızda kaldı ve Yargıtay Mayıs 2010’da verdiği bir kararda kan davasını haksız tahrik altında işlenmiş suç gibi görmenin yolunu açarak bir kez daha Truva atı içinde ataerkil değer yargılarını hukuka soktu. Hikâye gibi anlatıldığında tüm dertler katlanabilir olurmuş ya, hikâye gibi anlatayım da katlanalım: Ağabeyini öldüren adamı beş yıl sonra cezaevinde bulup şişleyen bir sanığı, yaralı kurtulan mağduru ve tanıkları gözlerinin içine bakarak dinleyen ilk derece hâkimi, kan davasından hüküm kurar. Ama dava tutanaklarını ve dosyalarını inceleyen Yargıtay, ilk derece hâkimini bozar: Sanık ağabeyini öldüren adamı kan gütme saikiyle öldürmedi, haksız tahrik altında kalarak öldürdü der ve gerekçesini şöyle ifade eder:

“Sanıkların mağduru öldürmeye önceden karar verdiklerine, bu kararlarında sebat ve ısrar gösterdiklerine, aradan geçen ve tasarlamanın varlığı için yeterli olan zamana rağmen soğuk-kanlılıkla eylemlerini gerçekleştirdiklerine dair yeterli kanıt bulunmadığından, (…) öldüreninin öldürülmesinin kan gütme saikini oluşturmayacağı ve eylemin, sanığın abisini öldüreni tahrik altında öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşılmakla” Hangisi kan davası hangisi haksız tahrik Yargıtay’ın içtihadlarına bakalım: Yargıtay’a göre ilk ölüm olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir süre geçmeli ki bu süre içerisinde fail ilk öldürme olayından duyduğu her türlü acı, kızgınlık ve öfkeden arınarak, ananelerin etkisiyle bir görevi yerine getirme bilinci ile hareket etmiş olsun. Çünkü Yargıtay kan gütmeyi; “failin daha önce öldürülen bir kimsenin intikamını almak için, ilk olayın doğurduğu elem ve infial geçtikten sonra suçlunun mensup olduğu gruptan birisini veya suçluyu öldürmesi” şeklinde tanımlıyor. Bu tanım, kan davası olgusunu filtre etmeye yetmiyor. Kararların büyük çoğunluğu kan davası değil tahrik altında işlenmiştir diyerek çıkıyor.3 Çünkü Yargıtay’ın kan gütme saikiyle adam öldürmenin unsurları dediği koşullar çok az olayda bir arada bulunuyor. Bu unsurlar listesi kan davası olgusunun sosyolojik ve antropolojik bilgisinden yoksun ve uzun zaman önce nüfuzu tükenmiş bir paradigmadan yararlanılarak oluşturulmuş.4

Kan davası üzerine yapılmış sosyolojik araştırmaların verilerinden yararlanmayan, sosyal bilimlerin farklı alanlarında sürdürülen gelenek ve söylem, toplumsal cinsiyet, etik ve toplumsal ahlak tartışmalarına yabancı kalan uygulama bu alanda yapılan çalışmalarda eleştiriden nasibini almakta.5

Kan davasının asli unsurları olan şeref ve intikam olguları gözden kaçarken failin elem ve infial duygularının geçip geçmediğine odaklanıyor yargılama. Ne kadar sürede geçer elem ve infial, nasıl anlaşılır kan gütme saiki? Yüz yıllık intikamın süt dişleri varken6 yargılamanın gerekçesi geçen zamana nasıl dayandırılabilir? Çıkış noktası burası olunca tutarlı bir gerekçeye ulaşmak zor. Nitekim Yargıtay da zorlanıyor ve kimi zaman“kardeşimin intikamını aldım”7 şeklindeki ifadesi dosya tutanaklarına geçmiş faile kan gütme saiki ile işledi diyemiyor.

Bu kararı belirleyen zihinsel süreçte iki önemli hata var. Birinci hata, gelenek söyleminde kendini gösteriyor ve geleneği yeniden kurma sonucunu doğuruyor. Diğeri ise, hukuki akıl yürütmede yanlış değerlendirme yaparak yargılamayı değer yerine değer yargısına dayandırma hatası. Her iki hatada eril tahakkümün biçimlendirdiği ve eril tahakkümü yeniden üreten algı ve zihniyet kalıplarını işaretlemek mümkün.

İşaretlemeye “gelenek söylemleriyle geleneği yeniden üretmek” dediğimiz yerden başlayalım. Dicle Koğacıoğlu8, cinsiyet temelli iktidarın doğallaşması süreçlerinde gelenek söylemlerinin rolünü incelediği çalışmasında gelenek söylemlerini “‘orada’ yaşayan insanların duruşlarından, yaptıklarından gündelik hayatlarından ayrı yekpare ve iç tutarlılığı olan bir gelenek olduğu varsayımı etrafında dönüyor” diyerek betimliyor. Yazara göre bu söylem, toplumsal ilişkilerin dışında neredeyse maddi olarak ayrı duran töre kurgusunu kanıksatıyor. Uzmanlaşmış aktörlerin söylemleriyle ve medya araçlarının yaygınlaştırdığı bilgilerle üretilen bu gelenek kurgusu insanların hayatlarını şekillendirirken her nasılsa insanların yaptıklarından etkilenmiyor. Dünyadaki bütün modern hukuk sistemlerinden daha dirençli ve ebedi bir dizgeye sahip olan bu gelenek kurgusuna göre; toplumsal aktörler birer otomat gibi kendileri hiçbir şey almadan ya da katmadan geleneği tekrar ediyorlar. Öyle ki yüzyıllar geçiyor, devletler yıkılıyor, devletler kuruluyor ve gelenek etkilenmiyor. İnsanlar göç ediyor, ettiriliyor, dağılıyor, değişik etnik gruplarla dinsel cemaatler, ordu ve paramiliter güçler birbirleriyle çatışıyorlar. Üretim biçimleri, ticaret şekilleri, üretilen ve değişilen mallar, üretim ve ticareti yapan gruplar değişiyor ama bu gelenekler değişmiyor.9

Geleneğin bu türden kurgusuna Yargı kararlarında çok sık rastlarız. Ailenin çocuklarına işletilen bir cinayet için “aile olaya tepki vermeseydi toplum tarafından dışlanırdı”, “yöredeki inanışların bir sonucu olarak”, “toplumun hoş görmediği davranışlardan dolayı” vurgularını yaptığı gerekçesinde hâkim kararın yanı sıra şiddetin de gerekçesini şöyle anlıyor ve anlatıyor: “Mağdurenin gayrı resmi evli olmasına rağmen, bir başkasıyla yasak ilişkisi nedeniyle A.T. tarafından öldürülmeye kalkışıldığı ve yöre itibariyle tüm aile bireylerinin bu yasak ilişki karşısında tepki vermemeleri durumunda, toplumsal olarak dışlanacak olmaları nedeniyle, bu tip olaylarda sert tepkiler göstermek zorunda kaldıkları, bunun da kadına şiddete dönüştüğü bilinmektedir. Bunun doğal sonucu olarak da aile namusunun veya şerefinin saldırıya uğradığını düşünen bireylerin büyük kısmının, kadına sert ve şiddetli tepki gösterme olasılığı göz önüne alındığında, A.T.’de mağdurenin toplum kurallarına uymayan davranışlarından kaynaklanan ve toplumun hoş görmediği davranışlarından dolayı, yengesine şiddet uygulama iradesinin varlığının kabulünü zorunlu kılmıştır”10

kadinlar3Bu kararı belirleyen zihinsel süreçte iki önemli hata var. Birinci hata, gelenek söyleminde kendini gösteriyor ve geleneği yeniden kurma sonucunu doğuruyor. Diğeri ise, hukuki akıl yürütmede yanlış değerlendirme yaparak yargılamayı değer yerine değer yargısına dayandırma hatası.

Hukuk kültüründe geleneğin olgusal analizden yoksun tanımlandığı söylem yaygındır. Bu söylemde gelenek, toplumsal ilişkiler ve hegemonik yapılarla ilişkiselliğinden ve bu yapıların dönüşümünden koparılarak Koğacıoğlu’nun deyimiyle “neredeyse maddi olarak ayrı duran” bir şey olarak tanımlanır. Bir cinayete töre cinayeti diyebilmek için aile meclisinin kararının bulunması ve hukukça tespit edilebilmesi şartının aranması bu “maddi şey” algısına en güzel örnektir. En az bunun kadar kristalleşmiş bir diğer örnek kan gütme saiki vardır diyebilmek için aile şerefini korumak ve temizlemek için intikam alınması yetmez diyen içtihattır. İçtihada göre intikamın töre denen kitapta yazdığı şekli unsurlara riayet ederek alındığı durumları ancak kan davası tanımına sokabiliriz. Aşağıdaki karardan alıntıda merhum Aliye Rona’nın kanlı gömleği sandıktan çıkarıp oğlunun yüzüne dürttüğü hayalin arandığı, olayın koşulları incelendiğinde bu hayalin izleyende yarattığı oryantalist ve hegemonik hissiyat oluşursa kan davası gerçekleşmiştir diyebilmenin mümkün olduğunu okuyorum ben:

“ ‘Sakim ve çağdışı bir ananenin dürtüsüyle, geçmişte öldürülen bir yakınının canına bedel sayarak, hiçbir kışkırtıcı davranışı bulunmayan masum bir kişiyi, salt yakınının katiline akraba oluşu nedeniyle kana-kan almak bilinciyle öldürmeyi görev sayan kan gütme saikinin; öldürenin öldürülmesi hallerinde geçerliliğini yitireceğine’ ilişkin süreklilik kazanan uygulama gözetilmeyerek, tasarlama için aranan; ‘öldürme kararını koşulsuz biçimde verme, makul süre geçmesine rağmen caymama ve belli bir hazırlıkla soğukkanlı biçimde eylemi icra etme’ öğelerinin, konu olayda gerçekleşmesi nedeniyle…”11

Bu biçimiyle töre nasıl da “biz”den uzak “onlar”a yakın, “burada”değil “orada”. Cahil olan, ilkel olan, yoksul olan, aşiret malı olan, doğulu olan “onlar”ın töresi bu. Oysa gelenek tam da burada, mahkeme salonunda, şu an yeniden yeniden inşa ediliyor Hâkim Bey! Saha araştırmasında hâkimlerle yaptığım mülakatlarda sık sık şu kahveye gidememe hadisesine lafı getirdiklerinde, bu cümleyi söylemek isterdim. Öyle mühimdir ki bu kahveye gidememek hadisesi, laf dönüp dolaşır buna gelir. Duyarlılık o kadar yoğunlaşır ki sanırsınız kahveye gidemeyenlerdir törenin yegâne kurbanları. Birinci derece hâkimi ve mesleğinde emekliliğe yaklaşan erkek hâkimin sözlerini örnek olarak aktarayım:

Görüşmeci 53 “(…) kişi çok az tutuklu kalmış çıkmış. Her gün kapılarının önünden geçmeye başlamış, utanmadan gidip adamın gittiği kahveye, onun gözünün önüne oturmaya başlamış, çok ağrına gitmiş. Zaten böyle bir mesele, özellikle babaları, erkek kardeşleri de, zaten tüm aileyi yaralar da onları daha farklı yaralar, çok zor bir hadise. O da orada onu öldürmüş, bak bu hadisede tarihten gelen şeyler çok önemli işte, çok! Öldürmek, tamam, çok vahim bir hadise, ben Ceza Hukukunda o çok geniş takdir hakkını kullanıyorum. Her hadiseyi derinlemesine incelemeli, tartışmalı, delilleri dikkatli toplamalı, bir taraf mağdursa bu mağduriyeti giderecek bir karar vermeli. Denge bozulmuşsa, denge kurulmalı! Çevreye, başkalarına saygılı insanlar korunmalı.”12

Hukuk kültüründeki eril tahakkümün görünümleri, “eril tahakkümün doğallaştırılması, bu tahakkümün yanlış tanınması (misrecognition) ve bu tahakkümün toplumsal yeniden üretimini sağlayan mekanizmalar” hakkında bilgi veren gerçekten münbit bir toprak.13

Kan davası hukuki incelemeye konu olduğunda sosyolojik bir olgu olduğu unutulmamalı. Bu haliyle her şeyden çok kısasa kısas ve şeref gibi toplumsal ahlâk normlarıyla ilgisini tespit eden antropolojik yaklaşımların, saha çalışmalarının verilerinden beslenmeli yargılamanın aktörleri. İkinci hata diye işaretlediğim nokta burası işte. Buradaki şeref kavramının İnsan Haklarının nüvesi olan “insan onuru kavramı” ile karıştırılmaması şart. Neden kan güdüyorsunuz sorusuna Cezaevi mülakatlarında şu yanıtlar alınmış: “Bizim orada adettir, öç mutlaka alınır.” , “Vurmazsam kimsenin yüzüne bakamazdım”, “Öç almayanı bizim oralarda erkekten saymazlar”.14

Bu yanıtlar ve nicesinde yüzümüze çarpan şeref duygusu, kolektif şereftir ve maddi manevi kaynakların dağıtımı, dayanışma, işbölümü ve toplumsal cinsiyet ile yakından ilgilidir. 15

Hâkimin hukuki akıl yürütmede bilgi ile temellendiremediği noktaları “hayat bilgisi”, “insan sarrafı olma” gibi kişisel ahlâkla, değer yargılarıyla doldurması değerlendirme etkinliğinden uzaklaşmasına neden olur. Kuçuradi’nin ifadesiyle bir bilme etkinliği olarak değerlendirme, değer biçme ve değer atfetmeden farklıdır. Oysa değer yargılarını esas alan bir yargılama değer biçmeden başka bir şey değildir.16

Hâkimin etik ilişkisi dediğimiz ilişkiyi kurulabilmesi için insanın değeri bilgisinden yola çıkılmalı ve hüküm insanın değerini harcamamalı. Çünkü toplumsal ahlâk, toplumdan topluma ve zaman içinde de aynı toplumda değişen değer yargıları bütünü. Hukukun koruduğu değerin yerine değer yargılarını koymak geleneğin işlevini hukuka gördürmek olacaktır.

Hukukçu hukuki akıl yürütmeyi ve değerlendirme etkinliğini doğru yaptığında “Kan neyle yıkanır” sorusuna “Kan ile” yanıtı veremez. Eril tahakkümün oyununu bozan hüküm, insanın değerine dayanan hükümdür ve bu da HUKUK’tur.

Bir cinayete töre cinayeti diyebilmek için aile meclisinin kararının bulunması ve hukukça tespit edilebilmesi şartının aranması bu “maddi şey” algısına en güzel örnektir. En az bunun kadar kristalleşmiş bir diğer örnek kan gütme saiki vardır diyebilmek için aile şerefini korumak ve temizlemek için intikam alınması yetmez diyen içtihattır

1- Leslie Pierce, Ahlak Oyunları 1540-1541 Osmanlı’da Ayıntab Makemesi ve Toplumsal Cinsiyet, Tarih Vakfı, 2005, s.149-167; Halime Doğru, Bir Kadı Defterinin Işığında Rumeli’de Yaşam, İstanbul,2008, Osmanlı Mahkemesi, Halil İnalcık, “Suleiman the Lawgiver and Otoman Law, Archivum Ottomanicum, 1, 1969, s.111-114; Kadı ve Falcı ,…

2- İlber Ortaylı,Osmanlı Aile Hukukunda Gelenek Şeriat ve Örf, Sosyo- Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi, II, Ankara 1992, s.458.

3- Yargıtay İçtihatlarının derlendiği hukuk kitapları Yargıtay’ın kan gütme saikinin varlığını kabul ettiği davaların kabul etmediği davalara oranla son derece azınlıkta kaldığını gösteriyor: Yeni Türk Ceza Kanunumuza Göre Kan Gütme Saiki İle Adam Öldürme, Yargıtay İçtihatları ile, İlhan Akbulut, İstanbul 2006.

4- Bu unsurları belirleyen Ceza Genel Kurulu kararlarında 1977 yılında kaleme alınmış bir çalışmanın getirdiği tanımlardan yararlanılmaktadır. YARGITAY Ceza Genel Kurulu E: 1990/2 K: 1990/29 T:19.02.1990, E. 1991/1-36, K. 1991/76, T. 11.3.1991. Nitekim Yargıtay başlarda sadece öldürülenin öldürülmesi, fail ile ilk öldürülen arasında kan bağı veya hısımlık bulunması, ilk adam öldürmeden sonra süre geçmesi gibi unsurları da ararken yıllar içinde bu tanımın darlığından kaçınmak için bu unsurlarda sınırlı da olsa revizyon yaptı ve bazılarından vazgeçti.

5- Artun Ünsal, Anadolu’da Kan Davası, Yaşamak için Öldürenler, çev.: Niyazi- Emre Öktem, 1995,s.33,210; Mahmut Tezcan, Kan Davaları Sosyal Antropolojik Yaklaşım Ankara,1981, s.107, 134-135. Dicle Koğacıoğlu, Gelenek Söylemleri ve İktidarın Doğallaşması: Namus Cinayetleri Örneği, http://research.sabanciuniv.edu/5862/1/feministyaklasimlardicle.doc, s.7.

6- Afgan atasözü

7- YARGITAY Ceza Genel Kurulu, E. 1991⁄1-36, K. 1991⁄76, T. 11.3.1991.

8- Dicle Koğacıoğlu, Gelenek Söylemleri ve İktidarın Doğallaşması: Namus Cinayetleri Örneği, http://research.sabanciuniv.edu/5862/1/feministyaklasimlardicle.doc, s.7.

9- Koğacıoğlu, Gelenek Söylemleri ve İktidarın Doğallaşması …, s.4-5.

10- Basından http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx?aType=RadikalDet ayV3&ArticleID=935535&Date=12.05.2009&CategoryID=77

11- Yargıtay 1. Ceza Dairesi E: 2003/2060 K: 2004/390 T: 19.2.2004.

12- Hakkaniyet ve vicdani kanaat algısı üzerine yürüttüğüm çalışma kapsamında 2008-2009 yıllarında birinci derece hakim ve savcılarla yarı yapılandırılmış bir görüşme formu ve ses kayıt cihazı kullanarak derin mülakatlar yaptım. Eylem Ümit Atılgan, Hâkimlerin Hak ve Nısfetle Karar Vermesi İlkesi: Yargı Sosyolojisi Bakımından Bir İnceleme, Norm Koyma Hüküm Verme içinde, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 2011.

13- Mottier’in Bordieu’nun Eril Tahakküm eseri için yaptığı bu formülasyonu ödünç aldım. Veronique Mottier,“Masculine Domination: Gender and Power in Bourdieu’s Writings”, Feminist Theory, vol. 3 (3), 2002, s. 345-359

14- Tezcan, s. Kan Davaları, s.45; Türkiye’de Kan Davası ve Önlenmesi Çareleri, s.668; Yücel Türkben, Kan Gütme Olayları ve Mülki İdare Amirleri, Türk İdare Dergisi, Yıl:48, Sayı:357, İçişleri Bakanlığı Tetkik Kurulu Yayın Müdürlüğü, Ankara, 1977, s.128.

15- Sefa Şimşek, Törelerin Aynasında Doğu ile Batı, Bursa, 1998, s.22,36, 59; Ünsal, Anadolu’da Kan Davası, s.47-58.

16- Ioanna Kuçradi, Etik, Ankara,2006, s.15-29; Kuçuradi, İnsan ve Değerleri, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 1988, s.12-14.

 

Güncel Hukuk Dergisi Şubat 2012/2-98