Bir Tabii Hukuk Hurafesi Olarak Pozitivizm

Hukuk pozitivizmiyle birlikte, hukuki idealizmden de kurtulmak mı gerekir?

Cemal Bâli Akal

Kelsen’in hukuk görüşünü anlatmak için Pozitivizm’in önüne “hukuki” sözcüğünü eklemenin ne anlam taşıyabileceğini sorarak başlayayım. Etiketi etiketlendirmek dışında.
Adcılık her türlü etiket karşısında kuşkucu olmayı gerektirir. Etiketler birbirlerine hiç uygun olmayan insanları ve görüşleri bir araya getirirken ya da çok yakın olanları kalın duvarlar ardında birbirinden ayırırken, işi sözde kolaylaştırır ama kafaları da fena halde karıştırabilirler. Her etiket, onu belirleyen düşünsel merkezden sınırlara ilerlendikçe, merkeze toplandığı varsayılan az çok türdeş tanımların ayırıcı özelliklerinden uzaklaşan ve farklılaşan unsurlar içerir. Öyle ki sınırların içinde zorla tutulmaya çalışılan unsurlar, bir başka etiketin yine sınırlarına savrulan unsurlara merkezdekilere göre daha çok benzer.
Pozitivist ve pozitivizm etiketleri de türdeş olmayan unsurlar barındırır. Üstelik o etiketleri benimseyenler bile bazen bunu kabul etmek zorunda kalırlar: Kendi pozitivizmiyle hukuki pozitivist Kelsen’in karşısına dikilen Duguit de hukukçudur, ama onunki “sosyolojik pozitivizm” diye adlandırılıyor. Tabii hukukçu Villey, Durkheim pozitivizminin açık temsilcisi Duguit’yi eksiksiz bir pozitivist sayarken, Kelsen açısından Duguit tabii hukukçudur. Sfez de hukuki pozitivizmle sosyolojik pozitivizmin birbirinden ayrıldığını söyler: “Durkheim yandaşı olan Duguit bu ikinci kategoriye girer (…) Duguit, hukuki açıdan, daha çok tabii hukukçular kategorisi içinde yer alacaktır (insan tabiatının sonsuzluğu, adalet duygusu). Fakat, bu yaklaşımını, yetersiz biçimde, bir başka yaklaşımla bileştirir: Adaletin evrimsel ve değişken içeriği. Altını çizdiğimiz, göz ardı edilmiş çelişki budur. Madalyonun bu yüzü, Duguit’nin sosyolojik pozitivist diye nitelendirilmesini sağlar”.1* Bobbio ise, hukukun kaynağının insan iradesi değil de sosyallik olduğunu söyleyenleri, örneğin Duguit’yi, bu kaynağa bir “veri” yerleştirdikleri için tabii hukukçu sayacaktır: “Pozitivist, hukukun tabiatta varolmadığına, toplumda varolmadığına, bunun yanı sıra onu keşfetmenin ve ortaya çıkarmanın kesinlikle sözkonusu olmadığına, buna karşılık hukukun her defasında bilinçli (ve aynı zamanda bilinçsiz) bir insan etkinliğinin ifadesi olup, bunun olsa olsa, –yorumun kendisinin de bir yaratma ya da sürekli yeniden yaratma edimi olduğu göz önünde bulun¬durularak– yorumlanabileceğine inanan kişidir”.2* Bu tanım, başkalarınca pozitivizm içine sokulan “toplum yaratısı hukuk” tanımını pozitivist saymamaktadır. Ancak Bobbio’nun iuspozitivizm’ini benimsemeyen pozitivistler de var. Burada hemen, “hukukun bilinçli (ya da bilinçsiz) bir insan etkinliğinin ifadesi olduğuna” ilişkin iddiasının onu yasa yaratıcı özgür irade savına yaklaştıracağını belirteyim. (devamı Güncel Hukuk’ta) 

1.Lucien Sfez, “Duguit ve devlet kuramı. Temsil ve iletişim”, Devlet Kuramı, Dost Kitabevi Yayınları, Ankara 2014, s. 412.
2.Norberto Bobbio, “Kelsen ve Hukukun Kaynakları”, Devlet Kuramı, Dost, Ankara 2014, s. 461-462.

Güncel Hukuk, Şubat 2016