Bitmeyen Tartışma Anayasa

Anayasalar, her toplumun alınyazısını ilgilendiren gelecekteki ortak yaşam, vazgeçilmez değerler, ilkeler, kurallar ve kurumlar konusunda özerk toplumun özgür ve bilinçli uzlaşma ve rızasına dayalı sözleşmelerdir. Çağcıl hukuk sistemlerinde yazılı ya da sözlü bir sözleşmenin geçerlilik koşulu da, yine özgür istence/iradeye yaslanan bilinçli rızadır.

Prof. Dr. Sami Selçuk
Eski Yargıtay Birinci Başkanı
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

Ağustos 2002 tarihinden bu yana Türkiye çok büyük adımlar attı.

Bunları yürekten destekledi, halkımız. 6 Eylül 1999’da ve sonraki konuşmalarımda Yargıtay Başkanı olarak 1982 Anayasası’nın askeri dönemde nasıl baskı ile benimsetildiğini ve içeriğinin ne olduğunu belirterek hukuken batıl ve dolayısıyla biçimsel ve maddi meşruluğunun bulunmadığını açıkladım durdum.

Bilimin ışığında dile getirdiklerim şunlardı: Meşruluk, hukuk, toplumbilim, etiğin ve siyaset biliminin kesiştiği bir kavramdır. Bir kurum, yasa ya da iktidarın arkasında, bilinen ve benimsenen (hukuka uygun) kurallara göre oluşmuş ve özgür rızaya dayalı çoğunluk varsa, o kurum, o yasa, o iktidar meşrudur. Son çözümlemede Burdeau, Duverger, Aron, Easton, Kelsen, Lipson, Weber ve birçok düşünürün görüşleri böyledir. Meşruluk; uygulamada kurumu, yasayı, iktidarı ayakta tutan ve toplumdaki dinginliği sağlayan büyülü inançtır, “sitenin/düzenin gözle görünmeyen barış meleğidir” (Ferraro). Bu yüzden, kurumlar, yasalar, en zorba yönetimler bile her dönemde meşru görünmek için ellerinden geleni hep yapagelmişlerdir.

Özellikle de anayasalar, her toplumun alınyazısını ilgilendiren gelecekteki ortak yaşam, vazgeçilmez değerler, ilkeler, kurallar ve kurumlar konusunda özerk toplumun özgür ve bilinçli uzlaşma ve rızasına dayalı sözleşmelerdir. Çağcıl hukuk sistemlerinde yazılı ya da sözlü bir sözleşmenin geçerlilik koşulu da, yine özgür istence/iradeye yaslanan bilinçli rızadır. Bu nesnel ölçütler, ister kira sözleşmesi gibi ikili, ister anayasa gibi toplumsal bir sözleşme olsun, her sözleşme için geçerlidir. Çünkü hukuk, çifte ölçüte katlanamaz. Boşluk da kabul etmez.

Özgürlükçü demokratik bütün hukuk sistemlerinde, eğer özgür iradeye dayalı bilinçli rıza yoksa, o sözleşme hukuka aykırıdır ve sakattır.

Bunlar, hukukun her yerde ve herkes için geçerli ilkeleri ve nesnel ölçütleridir. Yargıçlar, fakültelerde bunları öğrenirler ve kararlarını da bunlara göre verirler.

1982 Anayasa’nın biçimsel açıdan meşru olmadığının gerekçelerini altı başlık altında toplamıştım, 1999 konuşmasında. Söylediklerim bugün de geçerlidir.

Hukukçu, simgelerle ve bakışımsız (asimetrik) bilgilerle değil, kavramlarla ve tutarlı bilgiyle düşünür, tanı koyar. Bilir ki, “baskı altında yapılan bir uzlaşma, korkaklığın, ikiyüzlülüğün eseridir” (Adorno). Böyle bir eser de, kuşkusuz ayıplı bir eserdir. Bunun yanı sıra, 1982 Anayasası’nın maddi meşruluğu (légitimité matérielle) da kalmamıştır. Zira haklılığını toplum vicdanında yitirmiştir. Onu kotaranlar bile artık onu savunmaktan çekiniyorlar.

Anayasalar, devletin gücünü sınırlayan, bireylerin hak ve özgürlüklerini devlete karşı koruyan ve bunların çiğnenmelerine karşı denetim yollarını belirleyen, devleti bireye göre biçimlendiren, her türlü hukuk dışılığı aşma yollarını güvenceye bağlayan, iktidarın tek elde toplanmasını engelleyen, sivil toplumun kodlarını gösteren kurallar bütünüdür.

Hak ve özgürlük kanallarını, sivil toplumun soluk borularını tıkayan, demokratik refleksleri körelten, bireyi devlete göre biçimlendiren, halkı baskı heveslileri karşısında eli böğründe bırakan, gerilimler yaratan, sivil toplumu dışlayan, yarattığı “hiç kimseler” rejimiyle halkı ötekileştiren ve inanmadığı halkından sürekli korkan, hak ve özgürlüklere ayrık olarak yaşam hakkı tanıyan, içine kapalı derin bir devlet yaratan, yargıyı ayak bağı gibi gören, hukukun üstünlüğüne yaslanan devlet yaratmak şöyle dursun yasa devletini bile kotaramayan, bu yüzden de Strasbourg Mahkemesi’nde Türkiye’ye hüküm üstüne hüküm giydirterek onu küçülten, şerefinin örselenmesine yol açan 1982 Anayasası’nın yalnızca adı anayasadır. Özü ise bir hukukçumuzun deyişiyle “polis tüzüğü”dür. Getirdiği de, hukuk devleti değil, polis devletidir. O kadar. Nasıl, ne denli güzel olursa olsun, kara derili bir kadına “Gülbeyaz” adını vermekle onu ak tenli bir kadın yapamazsanız, bir polis tüzüğüne anayasa adını vermekle de onu anayasa yapamazsınız.

Öte yandan Türkiye’nin, bireyi devlete göre biçimlendiren 1982 Anayasası’nı ne denli köklü değişiklikler yapılırsa yapılsın, ayağa kaldırması bir düştür. Çünkü özü değişmez. Bu nedenle en iyisi küresel değerler gözetilerek yepyeni bir anayasa yapmaktır.

Aslında özsaygısı olan bir halk, zorla benimsetilmiş böylesine kınanası bir Anayasaya katlanamaz.

Katlanmak, devlet bunalımı demektir. Demokrasiye vurgun Türk ulusu, insan onurundan, birey hak ve özgürlüklerinden yola çıkan; devleti bu hak ve özgürlükleri koruma taahhüdü altına sokan; hukukun üstünlüğü üzerine kurulan; çoğulcu, özgürlükçü ve katılımcı çağcıl demokrasiyi bütün boyutlarıyla gerçekleştiren; barış, dayanışma, çoklukta teklik, eşitlik, adalet, kardeşlik değerlerine dayanan; tepki ürünü olmayan; “anayasa yurtseverliği” (Habermas) bilinciyle hukukun soğukkanlı tezgâhlarında dokunan yepyeni bir anayasa istiyor. Küreselleşmeyle birlikte daha çok fark ettiğimiz kültürel çeyizlerimiz olan farklılıklarımızı, çoğulcu yapımızı daha çok benimseyerek; kimliklerin renkli oldukları ölçüde yalnızlığa sürgün edildikleri ortamların bahçemizi tekdüze renge dönüştürerek, sentezleri ve gelişmeyi önlediğinin, bizi kısırlaştırdığının bilincine vararak. Rengini açıkça ve dürüstçe belli etmenin bir kahramanlık olmadığının ayırdına vararak, olduğumuz gibi görünerek, göründüğümüz gibi olarak, ikiyüzlülüğü kovarak. Farklı görüşleri şeytanlaştırmaktan kaçınarak. Kimseyi ötekileştirmeyerek. Çatlak seslerin bile topluma iyilikler getirdiklerini iyi algılayarak.

Türkiye, dünyada hak ettiği saygın yerini almak istiyorsa bu bağlamda terimlerini, kavramlarını, söylemlerini, eğilimlerini, yazılı hukukunu ve uygulamasını, önkabullerini, egemenlik anlayışını, rejiminin asabiyelerini, resmî kanonunu gözden geçirmeli, demokrasiyi kuramdan praksise dönüştürmelidir. Sistemini A’dan Z’ye yeniden kurmalıdır.

Türkiye Batıdan aldığı kurumları ve kavramları doğululaştırma alışkanlığından da vazgeçmelidir.

Bunun için atılacak ilk adım anayasadır. İlk sorun da bu anayasayı kimin yapacağıdır. Üzerinde herkesin uzlaşabileceği biricik yol, anayasayı bütün halk kesimlerini temsil edecek bir kurucu kurultaya yaptırmaktır. Bugünkü TBMM, yüzde 10 barajıyla, genel başkanlarının temsilcileriyle halkın istencini yansıtmaktan uzaktır. Karanlık sayılarla sakat bir istenç, halk istenci olamaz.

Aslında yazılı hukuk açısından da yeni bir anayasa yapmaya yetkili değildir.

Kurucu kurultayın yapmadığı bir anayasa, genel başkanların anayasası olmaya mahkûmdur. Halkın anayasası değil. Kimse kendisin kandırmasın.

 

Güncel Hukuk Dergisi Şubat 2012/2-98