İdari Yargı’da Durum

Medyadaki haberlerde açıklandığı gibi, siyasal iktidar, HSYK’de kontrolü ele geçirmiştir ve bu kontrol ile de, hem Danıştay üyesi atamalarını, hem Bölgelerdeki yargıç atamalarını, yani İdarî Yargı’nın “tümünü” dizayn etmiştir ve etmeye de devam edecektir.

Prof. Dr. Sait Güran

Artan İşyükü ve Gecikme
Siyasal iktidar, “kendi” düşünce sistemini ve hedeflerini gerçekleştirmek amacıyla ve kararlılıkla hareket ediyor, parlamento ve devlet başkanlığı katından da etkin bir denetim ve caydırıcılık ile karşılaşmıyorsa, bu siyasal yönetme anlayışını, hiyerarşi ve Haziran 2011’de, 649 No’lu Kanun Hükmünde Kararname ile genişlettirerek yoğunlaştırdığı idarî vesayet yetkileri ile “bütün İdare” teşkilâtına, personeline, iş ve işlemlerine, en somut biçimde yansıtır. Bu aksiyonun, doğal ve içgüdüsel reaksiyonu da kişilerin, hukuk yollarından yararlanarak kendilerini ve yasal haklarını korumalarıdır. Yargı dışındaki başvuru olanaklarının işlemediğini –deneyerek- gören ve bilen vatandaşın “tek çaresi ve ümidi” İdarî Yargı’dır. Bu durum ise, haliyle artan dava ve dosya sayısını, artan temyizi, İdarî Yargı (İY) mahkemelerinin ve Danıştay’ın dosya başına ayıracağı inceleme ve karar verme zamanın kısalmasını ve uzayıp geciken adaletin tecellisi sonucunu getirir. İY’de mahkeme ve yargıç sayısını arttırmanın dışında başvurulabilinecek başka kayda değer formül de yoktur ve bu çarenin bile kendisinin yaratacağı sorunlar vardır. Sebep sürdüğü sürece, yargılama usulünde, iyileştirmeye hizmet edebilecek fazla hareket alanı da yoktur. Telâfuz edilen dilekçe teati usulüne ve sürelerine, yürütmenin durdurulmasının zorlaştırılmasına, internet tabligatına, temyizin ve menfaat şartının ağırlaştırılmasına, göreve ilişkin öneriler, hak arama yolu açısından sorunlu ve sakıncalı düşüncelerdir. Çare, sonucun sebebi olan böyle bir siyasal ve mutlak kontrolü altında tuttuğu yönetsel durumun kendisinin, eğer olanak kalmış ise, iyileştirilmesindedir.

Yeni HSYK ve Sonuçları
Herhangi bir yoruma gitmeden şu soruyu sormak gerekir: Yargı’nın iyileştirilmesi, hak arama hakkının geliştirilmesi, hukuk devletinin güçlendirilmesi adına yapıldığı ifade edilen 2010 tarihli Anayasa 159 değişiklikleri, “uygulamasına bakıldığında”, bu amaca hizmet etmiş midir? Danıştay üyelerinin ve Bölgelerdeki yargıçların saptanmasında, belirleyici ve temel rol, HSYK’de kalmakla beraber; Adalet Bakanı ile müsteşarının dışındaki diğer beş üyesi Yargı’nın zirvesindeki Yargıtay ve Danıştay yargıçlarından oluşan bu Kurul, karma bir yapıya dönüştürülmüştür. Yediye beş olan (yüzde 70) yüksek yargıç sayısı, yirmi ikide beşe (yüzde 22,7’ye) indirilmiştir. Geri kalan üyeleri, siyasi makamların doğrudan veya sonucu belirleyen tercihlerinden gelen ve de tüm özlük işleri HSYK’nin elinde odaklanan yargıçlarla savcılardan oluşmaktadır. Danıştay yargıçlarının seçiminde, ağırlıklı yetki 22’de 11, yani yüzde 50 oranla, bu yüksek yargıçlık makamının potansiyel adayları bulunan ve aralarından seçim yapacak olan Bölgelerdeki hâkimlerdedir. Bunlara, sadece Adalet Bakanı ile müsteşarını da ekleyince, 13 üyeli HSYK çoğunluğu ortaya çıkmaktadır. Bu yapı ne “somut” sonuç vermiştir? Medyadaki haberlerde açıklandığı gibi, siyasal iktidar, HSYK’de kontrolü ele geçirmiştir ve bu kontrol ile de, hem Danıştay üyesi atamalarını, hem Bölgelerdeki yargıç atamalarını, yani İdarî Yargı’nın “tümünü” dizayn etmiştir ve etmeye de devam edecektir. Siyasal iktidarın yönetsel işlem ve eylemlerine karşı kişilerin açacağı davalarda yargısal denetimi de bu kadro yapacaktır. Durum budur.

HSYK’nin 159/8’deki özellikle mesleğe kabulden yükseltmeye, nakletmeye kadar bir çok işlemi, İY yargıçları, savcıları ve tetkik hakimleri için, gerek meslekleri gerekse kendilerinin ve ailelerinin yaşamı ile yargıç güvenliği ve bağımsız İY bağlamında, uygulamada, “fevkalâde kritik” etki ve önemdedir.

Yeni HSYK ve İY Denetimi
1982 Anayasası’nın kurduğu ve 5/7 üye ve 4/7 karar çoğunluğunun, belirlenmelerinde, yüksek yargının etkin olduğu yüksek yargıçlardan oluştuğu HSYK yapılanmasında, madde 159’daki “İY’ye başvuru yasağı”na, yüksek yargıçların HSYK çoğunluğu olarak verdikleri özlük işleri kararlarının, Danıştay yüksek yargıçları tarafından denetlenmesi çerçevesinde bir açıklama getirilebilir idi. Ancak, HSYK’de, 2010 yapılanması ile, az önce açıklandığı üzere, ne yüksek yargıçlar ağırlıklıdır, ne de işlemlerinin tamamı için İY yolu kapatılmıştır. Yeni madde 159/10 ile, HSYK’nin işlemlerinin İY tarafından denetimi, sadece, meslekten çıkarma disiplin cezası işlemleri bakımından da olsa, “temel mantığında ve gerekçesinde” terk edilmiş ve bu nedenle yasağın diğer işlemler yönünden savunulması olanağı da kalmamıştır. HSYK’nın 159/8’deki özellikle mesleğe kabulden yükseltmeye, nakletmeye kadar bir çok işlemi, İY yargıçları, savcıları ve tetkik hakimleri için, gerek meslekleri gerekse kendilerinin ve ailelerinin yaşamı ile yargıç güvenliği ve bağımsız İY bağlamında, uygulamada, “fevkalâde kritik” etki ve önemdedir. İY yolu açıldığına göre, bunların da kapsama dâhil edilmesi gerekir.

Bu kişiler için sadece “itiraz yolu” açıktır ve bu yoldan Anayasa Mahkemesi’ne ulaşmanın yolu İY’den başlamaktadır. İY’ye gidemeyen bu kişiler, bu nedenle Anayasa Mahkemesi’ne de ulaşamayacaktır.

Menfaat ve İdarî Dava
İY’de, “menfaat” ilginç ve anlamlı bir sözcük. Kamu menfaati, kamu yararı deyince bir değerler bütününü ifade ediyor; bunun karşısında, her türlü kişisel rant-çıkar deyince tam zıddı kolaylıklar, ayırımcılıklar, kayırmacılıklar anlaşılıyor; son olarak da, kişilerin iptal davasında, taşımak zorunda oldukları işlemle aralarındaki ciddî bağı anlatıyor. Sonuncu anlamda menfaat, İY’de, dava açma ve davayı sürdürme koşulu. Birinci anlamdaki menfaati, ikinci anlamdaki menfaate karşı korumak isteyen kişilerin menfaat koşulunu, yani üçüncü anlamda menfaat kavramını daraltarak, hak arayamaz, dava açamaz ve İY’yi devre dışı hale getirmek çabaları görülüyor. Bu konuda, İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nda hazırlıkları süren değişiklik önerilerini duyunca endişelenmemek ve hangi menfaatin öne çıktığını görmemek olanaksız. Bu muhtemel –aslında gelecekte kesin- gelişmeyi bırakıp, geleceğe ışık tutan yapılana değinelim. İY’de, kamu yararı koruyuculuğunun ve mücadelesinin önemli aktörlerinin başında meslek odaları gelir. 644 No’lu KHK ile çevre, imar ve şehir plânlaması alanında, TMMOB ve bağlı meslek odaları üzerinde operasyon yapılarak, sonuçta davacı olabilme olanaklarını da etkileyebilecek olan özerk hareket olanaklarını kısıtlanıyor. Ayrıca, bir yıl cıvarında bir süredir, Danıştay da, kararlarında, TMMOB odaların açtığı “ruhsat-imar plânı” bağlantılı iptal davalarına getirdiği yeni ve geriye gidişi ifade eden süre aşımı yorumlarıyla, bu eğilime katkı sağlıyor.

Kanun İle Azil ve Yargı Yolu
Daha önceleri, ancak olağanüstü siyasal yönetim dönemlerinde görülen bir uygulama, yani, “doğrudan doğruya” kanun ile bazı Danıştay üyesi yüksek yargıçların “ismen” görevlerine son verilmesi veya Danıştay üyeliğinden Bölge’ye tenzil edilmeleri ile üniversitelerdeki 147 uzaklaştırmaları benzeri işlemler, 2011 yılında, olağanlaşmış gibi uygulamaya sokulmuştur. KHK 648 ile ülkedeki tüm Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulları ile Yüksek Kurul üyelerinin görevlerine 17.0.2011 tarihi itibariyle son verilmesi; Kasım 2011’de, KHK 662 ile de İstanbul Menkul Kıymetler Borsası Başkanı ve Yönetim Kurulu üyelerinin görevlerinin, 31.12.2011 günü “başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın” sonlandırılması örnekleri, dikkat çekicidir. Çünkü, özü itibariyle “idarî” nitelikli olan “görev süresi dolmadan önce göreve son verme” işlemleri, devamında başkaca idarî işlem yapılmaksızın doğrudan KHK ile tesis edilmektedir. Ortada Anayasa 125 ile İYUK madde 2 anlamında “idarî işlem” yoktur ve de görevleri sona erdirilen yukarıdaki kişiler, Yargı yoluna gitmek istediklerinde, İY’ya gidemeyecek midir? Haklarındaki olumsuz hukuksal sonucu doğuran işlem olan KHK’nin iptali için Yargı’yı harekete geçirmek istediklerinde, KHK’ye karşı denetim yeri Anayasa Mahkemesi olduğundan, Anayasa Mahkemesi’ne yöneleceklerdir. Halbuki, bu kişiler için sadece “itiraz yolu” açıktır ve bu yoldan Anayasa Mahkemesi’ne ulaşmanın yolu İY’den başlamaktadır. İY’ye gidemeyen bu kişiler, bu nedenle Anayasa Mahkemesi’ne de ulaşamayacaktır. Sonuçta, görevlerine son verme hukuksal sonucu, yargısal denetim dışında kalacaktır. Bu tür uygulamaların artması karşısında, kilitlenen yargısal denetimi açmak Danıştay’ın elindedir; ve anahtar da, KHK’lerin bu tür hükümlerini, özü itibariyle “idarî işlem” olarak değerlendirip itiraz yolunun işlemesine olanak tanımaktır.

 

Güncel Hukuk Dergisi Şubat 2012/2-98